編者按

中國企業(yè)走進美國，遭遇涉嫌欺詐的訴訟并非第一次，但因為是阿里巴巴而受到特別的關注。目前，原告方的證據(jù)是否有效、阿里巴巴的風險披露是否充分等問題仍存在較大爭議，但訴訟風險仍不容忽視。中國企業(yè)在新的市場環(huán)境下，必須適應新的市場規(guī)則，阿里巴巴未來的每一步舉動都具有標桿性的意義。

核心提要

根據(jù)本報記者的了解，涉及上市公司股票的集體訴訟案件，一般來說都是一個拉鋸戰(zhàn)，需要三到五年甚至更長的時間。按照此前的經(jīng)驗，大部分公司因遭遇集體訴訟而出現(xiàn)股價暫時性或持久性大跌，許多公司不得不以和解來了結官司。

2月1日，針對阿里巴巴集團被指涉嫌證券欺詐，北京一家律師事務所面向全球征集阿里巴巴的投資者共同參與集團訴訟，成為國內首個啟動這項工作的律師事務所。

這家律師事務所民商國際部主任羅娟告訴21世紀經(jīng)濟報道，國家工商總局發(fā)布白皮書以后，有購買了阿里巴巴股票的投資人主動向律所打電話咨詢相關問題。

長期代理中小股東維權的上海律師嚴義明告訴21世紀經(jīng)濟報道記者，中國證券市場和美國證券市場對投資人的保護力度差異非常大，“希望有關部門能學習美國對證券市場的規(guī)范，強化對投資者保護的力度。”

中美訴訟差異

自2月1日開始全球征集投資者以來，“目前并不能提供一個準確數(shù)據(jù)”，羅娟稱。

羅娟也稱，作為一家中國律所，希望能在保護投資者權益和保護中國企業(yè)利益之間尋找平衡，實現(xiàn)雙方的共贏，“畢竟我們不希望阿里巴巴遭遇滑鐵盧”。

具體是在中國還是美國法院提起訴訟，羅娟表示還需要與投資者進一步溝通。“我們需要考慮投資者購買股票的方式、途徑以及地點，畢竟阿里巴巴是在美國上市的，我們綜合權衡后會選擇對投資者最有利的訴訟法院，但從目前來看，很有可能是去美國的法院。”

北京問天律師事務所主任張遠忠告訴21世紀經(jīng)濟報道，中國律所單獨去美國提起訴訟有障礙，因中國律師不能在美國執(zhí)業(yè)，但可以和美國律所合作。

“中國的投資者既可以在國內，也可以在美國起訴阿里巴巴”，對外經(jīng)濟貿易大學法學院副院長蘇號朋說，“因為盡管阿里巴巴在美國上市，但它有中國的投資者，此外，阿里巴巴還是一家中國公司，它的工作場地、主要業(yè)務都在國內”。

但中美之間的訴訟制度存在很大差異，“美國規(guī)定了集體訴訟制度，而中國沒有”。蘇號朋告訴21世紀經(jīng)濟報道記者。

所謂集體訴訟，并不是指多人集體參加訴訟，在我國，亦允許若干名自然人同時起訴。集體訴訟針對判決效力，“如果美國法院判決一家上市公司賠償投資者損失，集體訴訟制度下，不僅起訴的投資者可以獲得賠償，所有這家上市公司的投資者均可以依據(jù)這份判決要求上市公司賠償”，蘇號朋介紹。

目前，羅賓斯·蓋勒律師事務所是第一家也是唯一一家代表投資人正式向紐約南區(qū)聯(lián)邦法院遞交訴狀的律所。另外，從上周五開始，還有其他5家律所先后聲明，就阿里巴巴涉嫌違反美國證券法相關規(guī)定進行調查。

“在美國，有相當數(shù)量的律師從事上市公司業(yè)務”，蘇號朋說，“這些業(yè)務不僅包括為客戶上市做法律服務，還包括時刻監(jiān)督上市公司的違規(guī)行為，比如財務數(shù)據(jù)有沒有隱瞞、造假”。

“祖父條款”的后果

羅娟表示，投資者非常關心白皮書上披露的問題是否會影響到他們的投資收益。“如果阿里巴巴公司存在對投資者提供了不實的商業(yè)信息，存在隱瞞信息的行為，這就有可能影響到投資者的正常判斷，侵害了他們的知情權，由于不當行為引起的股票下跌，造成了投資者的損失，這就侵害了他們的財產(chǎn)權。”她說。

據(jù)報道，2015年1月26日阿里巴巴的股票收盤價為103.99美元，但白皮書發(fā)布后的1月30日其收盤價便跌至89.08美元，四天市值蒸發(fā)約367.53億美元。

羅娟說，訴訟依據(jù)的是美國1934年證券法案的第10條b款和b款第5項規(guī)定，包括“對重要事實作不實陳述，或省略重要事實，以致在當時情境下，使人產(chǎn)生誤導”，以及根據(jù)第20條（a）款的規(guī)定，“就公司中的職位和其所持有的阿里巴巴普通股所有權而言，自然人被告在阿里巴巴的違規(guī)操作中負有責任”。

羅娟說，一旦法院判決阿里巴巴公司敗訴，確認阿里巴巴存在上述行為，阿里巴巴就有向原告支付損害賠償金及利息、合理開支，以及其他法庭認為合理的費用的風險。

張遠忠說，上述條款是美國證券法里民事賠償?shù)幕A性條款，也稱為“祖父條款”，規(guī)定任何人在證券發(fā)行買賣等過程中，不能進行欺詐。

張遠忠說，除了被投資者訴訟索賠的風險，阿里巴巴還可能面臨美國證監(jiān)會嚴重的處罰，“如果假貨等問題是在其上市前就存在而未向市場披露的話，阿里涉嫌欺詐上市”。

“一旦美國證監(jiān)會啟動調查，根據(jù)過往案例，處罰或和解都是一筆天文數(shù)字”，蘇號朋說。

張遠忠還表示，除了對證券投資者信息披露不充分，由于平臺上可能存在的假貨和仿冒產(chǎn)品，阿里巴巴接下來在美國還可能面臨產(chǎn)品本身的虛假欺詐和知識產(chǎn)權侵犯兩個指控，涉及美國侵權法和知識產(chǎn)權法。

證據(jù)效力問題

雖然白皮書曝光后，工商總局出面表示其不具有法律效力，但張遠忠認為，白皮書作為證據(jù)還是成立的，美國律所可以將里面所涉及的事實作為證據(jù)向美國法院提交。

“美國律所還可以根據(jù)中國國家工商總局調查的思路，自己進行調查，得出相關結論。此外，他們還可以向美國證監(jiān)會舉報，證監(jiān)會也會介入調查。”張遠忠說。

北京大學金融法研究中心副主任彭冰告訴21世紀經(jīng)濟報道記者，白皮書有無法律效力，“對訴訟來說關系不是很大，主要看工商總局白皮書中的內容在阿里巴巴招股說明書里是否有所揭示”。

彭冰稱，如果阿里巴巴的主承銷商知道白皮書中的內容，或者應該知道而假裝不知道，投資人也可能會將主承銷商列為被告。

一旦訴訟展開，“阿里巴巴必須設法自救，用證據(jù)證明自己沒有做虛假陳述。”對外經(jīng)貿大學法學院副院長蘇號朋說。

阿里巴巴在IPO前的最新招股說明書曾經(jīng)提到相關風險，表明未來可能會因為在自己平臺上盜版、假冒或者非法貨品而遭遇訴訟：“雖然我們已經(jīng)采取措施對賣出產(chǎn)品的真實性進行核實，并最小化對第三方知識產(chǎn)權的侵犯……這些舉措不一定總是成功的……另外我們過去也因為在我們平臺上銷售的假冒盜版產(chǎn)品而遭遇過負面曝光。”

但在蘇號朋看來，這樣的證據(jù)“還不夠”，“阿里巴巴應該證明，其平臺中交易的商品大部分都是真貨，最起碼達到一個網(wǎng)絡交易發(fā)達國家的正常水平，比如達到美國電子商務中真貨率的水平”。

“阿里巴巴必須要證明在用行動時刻在監(jiān)督、發(fā)現(xiàn)假貨交易，以及發(fā)現(xiàn)后怎么處理，而且最好有第三方關于假貨交易的調查數(shù)據(jù)。”蘇號朋說。（編輯：譚翊飛）

【阿里訴訟案原告代理律師:阿里可以嘗試和解】

特派記者 葉慧玨 紐約報道

1月31日，羅賓斯·蓋勒律師事務所（Robbins Geller Rudman & Dowd LLP）向紐約南區(qū)法院提起對阿里巴巴以及高管團隊馬云，蔡崇信，陸兆禧和武衛(wèi)四人的集體訴訟，令阿里巴巴在美遭遇首個集體訴訟。

對于這一訴訟，阿里巴巴的官方回應是：最近提起的訴訟中的指控是沒有依據(jù)的，阿里巴巴準備積極為自己辯護。

“最終，他們（阿里巴巴）如果愿意選擇和解，他們可以嘗試這么做。” 美國當?shù)貢r間2月2日，羅賓斯·蓋勒（Robbins Geller）律師事務所律師大衛(wèi)·羅森菲爾德（David A. Rosenfeld）在紐約接受21世紀經(jīng)濟報道記者采訪時表示。他是這宗案件的代理律師之一。

他向記者強調：“他們可以說，這個信息不重要，但是我們覺得這個信息十分重要，根據(jù)美國法律有關信息披露的條款，這些信息應當被披露給投資人。”

羅森菲爾德口中所說的“這個信息”，就是上周開始給阿里巴巴“惹禍”的中國工商總局的“白皮書”（《關于對阿里巴巴集團進行行政指導工作情況的白皮書》）。這份幾個月前的會議記錄，披露了工商總局在阿里巴巴IPO前曾和公司就假貨等問題進行行政指導，另外工商總局還表示，從淘寶網(wǎng)購買的商品只有37%是正品。

在引起媒體和美國律所的注意后，工商總局則出面表示，這份文件不具有法律效力。

但是，作為目前唯一正式向法院遞交集體訴訟訴狀的原告律師，羅森菲爾德認為這一表態(tài)并不說明任何問題。他表示，該案的關鍵問題，是阿里巴巴應當按照美國聯(lián)邦法律相關的要求披露哪些信息。

目前，羅賓斯·蓋勒律師事務所是第一家也是唯一一家代表投資人正式向紐約南區(qū)聯(lián)邦法院遞交訴狀的律所。

另外，從上周五開始，還有其他5家律所先后聲明，就阿里巴巴涉嫌違反美國證券法相關規(guī)定進行調查，并征集集體訴訟的首席原告（lead plaintiff），但目前都沒有正式遞出訴狀。

核心問題：風險信息是否充分披露

阿里巴巴和中國工商總局之間的口水戰(zhàn)，被擅長打上市公司集體訴訟官司的美國律所盯上，牽扯出了他們眼中的關鍵證據(jù)。

根據(jù)本報記者獲得的25頁訴狀原文，原告稱，阿里巴巴及其高管違反了美國1934年頒布的證券交易法案，在IPO前出具了與其業(yè)務操作息息相關的具有重大錯誤和誤導的聲明，具體是指公司沒有向公眾披露去年7月和中國工商總局之間的會晤，沒有公布官方對阿里巴巴諸多可疑——甚至非法——的商業(yè)實踐引起的注意。

訴狀指稱，阿里巴巴違反了證券法案的相關規(guī)定，對重要事實做不實陳述，或省略重要事實，使得在當時情況下產(chǎn)生誤導。

同時，訴狀認為，阿里巴巴的高管在這些違反規(guī)定的操作中負有責任。根據(jù)訴狀，阿里巴巴及其限售股東以68美元的阿里巴巴IPO價格出售了超過3.68億份美國存托股份，募資超過250億美元。

目前的核心爭論點，在于阿里巴巴的招股說明書對假貨問題的風險披露是否完備，這也是日后到法庭上雙方需要遞交證據(jù)和激烈辯論的要點。

“這個案子的關鍵問題，是關于阿里巴巴應當按照美國聯(lián)邦法律相關的要求披露哪些信息，也就是說，很清楚地，如果你有一些重大信息對投資人十分重要，未來很可能會影響到公司未來的財務情況，公司就有義務進行披露。”羅森菲爾德告訴本報記者。

對于這一訴訟，阿里巴巴的官方回應是：最近提起的訴訟中的指控是沒有依據(jù)的，阿里巴巴準備積極為自己辯護。

本報記者注意到，阿里巴巴在IPO前的最新招股說明書曾經(jīng)提到相關風險，表明未來可能會因為在自己平臺上盜版、假冒或者非法貨品而遭遇訴訟：“雖然我們已經(jīng)采取措施對賣出產(chǎn)品的真實性進行核實，并最小化對第三方知識產(chǎn)權的侵犯……這些舉措不一定總是成功的……另外我們過去也因為

在我們平臺上銷售的假冒盜版產(chǎn)品而遭遇過負面曝光。”

但是，除了一般化的風險提示之外，羅森菲爾德則認為， “白皮書”就是需要披露的重要信息，并且給出了他的理由。

“該公司的實際業(yè)務是建立在產(chǎn)品基礎上的，中國政府機構（工商總局）在IPO之前和他們見面，表明會采取一些措施，不允許進行假冒產(chǎn)品的銷售，這個就觸發(fā)了公司（在美國）的披露義務，公司應當告知其未來的收入會因為假冒產(chǎn)品而受到影響，同時表明未來中國政府不會允許繼續(xù)銷售這些產(chǎn)品，因此投資人可以充分理解到收入會因此受到影響。這就是美國聯(lián)邦法規(guī)所要求的。”他說。

同時他表示，投資者從他們最近的季報中，也并不能清楚地看到，阿里巴巴的哪些利潤可能會因為訴狀中所說的這些不恰當?shù)纳虡I(yè)實踐而受到影響。

就在工商總局和阿里“扯皮”期間，阿里巴巴發(fā)布了其上市之后首個完整季度的財務報表。季報顯示，截至去年12月31日的季度內，根據(jù)美國通用會計準則，阿里巴巴營收同比增長40%至42.2億美元，不及市場此前預期的約44.5億美元；凈利潤9.64億美元，同比下滑28%。

集體訴訟的“獵物”

作為美國歷史上數(shù)一數(shù)二的大規(guī)模IPO，也是在美上市的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中規(guī)模最大的IPO，阿里巴巴早在上市之前就成為美國上市公司和投資者這條“食物鏈”上的重要“獵物”，從美國監(jiān)管方、機構投資者、個人投資者到承銷商、做空機構、律所、公關公司和中介機構以及媒體，對其關注度均頗高。

而這一次，阿里巴巴成為專職發(fā)起上市公司集體訴訟的律所的“獵物”。

羅賓斯·蓋勒律師事務所是一家老牌的擅長代表投資人打集體訴訟官司的律所，自稱在過去多個重大的集體訴訟案件中為投資人挽回了重大損失。

“我們律所在集體訴訟方面有專長，我們能夠找到原告人……分析所有的這些信息，將它們整合到我們的主張中去，然后就遞交了訴狀。”羅森菲爾德說。

根據(jù)本報記者的了解，該事務所此前曾深入涉足中概股相關的集體訴訟，包括幾年前因涉嫌財務欺詐、信息披露不全或違反信托責任等而遭到起訴的中國能源技術，還有晶澳太陽能、泛華保險和巨人網(wǎng)絡等公司。

羅森菲爾德表示，在羅賓斯·蓋勒律所代表原告投資人Manishkumar Khunt遞出訴狀后，從上周五開始計算的未來60天內，從去年10月21日到今年1月28日購買了阿里巴巴美國存托股票的投資人，均可以申請成為“首席原告”，一旦成為首席原告，他們在該案中就可以扮演積極的角色，負責代表所有其他的投資人。

這意味著該案到今年3月底4月初前不會有任何其他的進展。而根據(jù)集體訴訟的法律程序，法官接下來會告知哪些人可以成為首席原告，然后就可以確定在該案中哪些人可以代表所有投資人。

集體訴訟在美國證券行業(yè)比比皆是，通常由專門做集體訴訟的律所代表投資人發(fā)起，并在短時間內召集并選出首席原告成員登記，同時從投資人處收集證據(jù)。一旦集體訴訟勝訴，首席原告獲得賠償較多，而不主動登記的投資人則獲得象征性賠償，同時律所會獲得較為豐厚的代理費。

根據(jù)羅賓斯·蓋勒律所此次的訴狀，原告方面請求裁決被告支付損害賠償金和利息，以及包括律師費在內的合理支出，另外還有強制性補償以及其他法庭認為合理的費用等。

根據(jù)本報記者的了解，涉及上市公司股票的集體訴訟案件，一般來說都是一個拉鋸戰(zhàn)，需要三到五年甚至更長的時間。按照此前的經(jīng)驗，大部分公司因遭遇集體訴訟而出現(xiàn)股價暫時性或持久性大跌，許多公司不得不以和解來了結官司。

目前沒有針對阿里巴巴遞出訴狀，但是宣稱進入調查階段的這些律所，包括Pomerantz律所、Rosen律所、Howard G. Smith律所、Holzer &Holzer律所以及Bronstein, Gewirtz &Grossman律所等，歷史上都在集體訴訟和解方面有很多斬獲。

近期的一個涉及中概股集體訴訟的例子就是2013年8月底針對蘭亭集勢發(fā)起的訴訟，羅賓斯·蓋勒律所、Rosen律所和Holzer&Holzer律所均有涉足，其中Holzer&Holzer還涉足過此前對新東方的集體訴訟。此后蘭亭集勢以155萬美元左右的金額達成了訴訟和解。

更早前的2012年9月，至少有7家律所發(fā)起集體訴訟，以做空機構“渾水”提供的證據(jù)作為主要依據(jù)，指責新東方及其CEO發(fā)布虛假誤導性財務信息。

Pomerantz曾在去年5月發(fā)起過針對聚美優(yōu)品的集體訴訟，當時該公司股價一度縮水超過六成，目前該案還沒有了結。

阿里巴巴的股價目前也在處于跌勢之中。就在1月28日工商總局披露“白皮書”之后，阿里巴巴的股價跌去4%，當天收于102.94美元。而到了2月2日收盤，阿里巴巴股價在90.13美元，仍然低于其IPO當天的開盤價，同時也比去年11月最高位接近120美元的價格跌去了24.4%。