“大數(shù)據(jù)”背后:商業(yè)機遇or法律禁區(qū)?

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作者:朱巍

2017-08-15 11:48:50

摘自:新京報

數(shù)據(jù)成為當(dāng)下最寶貴的財產(chǎn)此前難以預(yù)見,對于數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)界定的法律法規(guī)也不免落后。這即是“科斯第二定理”——當(dāng)交易成本存在且足夠高時,產(chǎn)權(quán)的初始分配將會影響物品的最終歸屬狀況,并影響社會總福利。

【編者按】 近日,信息泄露事件頻發(fā),由此引發(fā)的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)歸屬成為焦點。8月10日,京東旗下“京東微聯(lián)”智能家居應(yīng)用軟件,被指擅自將用戶個人wifi密碼上傳至京東服務(wù)器;更早以前,華為新款手機榮耀Magic因收集微信聊天記錄,被騰訊控告侵犯騰訊和用戶數(shù)據(jù)。隨著“大數(shù)據(jù)”的崛起,個人隱私與商業(yè)應(yīng)用的邊緣卻日益模糊。數(shù)據(jù)到底歸于誰?大數(shù)據(jù)與個人信息又當(dāng)如何界別?個人信息到底能不能商業(yè)化?

【經(jīng)濟學(xué)者說】

企業(yè)擁有數(shù)據(jù),更有利社會總福利

隨著數(shù)據(jù)經(jīng)濟時代到來,數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)問題逐漸凸顯。無論是前幾天炒得沸沸揚揚的華為與騰訊數(shù)據(jù)之爭,還是最近發(fā)生的京東微聯(lián)被指上傳用戶wifi密碼,都圍繞著同一問題——數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)究竟應(yīng)如何劃定?

數(shù)據(jù)成為當(dāng)下最寶貴的財產(chǎn)此前難以預(yù)見,對于數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)界定的法律法規(guī)也不免落后。每天產(chǎn)生的大量數(shù)據(jù)便成為人們競相爭奪的“公共域”,大量糾紛隨之產(chǎn)生,并造成不必要的社會成本。雖然我國對于個人信息的保護有著法律規(guī)定,但對于大數(shù)據(jù)卻缺乏直接規(guī)定,這使得商業(yè)開發(fā)與個人信息保護的邊界愈加模糊,進而引發(fā)了數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的歸屬問題。至此,建立健全的界定數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的規(guī)則已刻不容緩。

然而數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)應(yīng)如何界定?具體到個案,情況復(fù)雜。尤其在個人信息數(shù)據(jù)的判定及歸屬方面,學(xué)界爭議頗多。筆者對此不做過多討論,僅以廣義數(shù)據(jù)為對象,從經(jīng)濟角度加以探討。

經(jīng)濟學(xué)上有著名的“科斯定理”:當(dāng)交易成本為零時,對物品初始產(chǎn)權(quán)的劃分其實并不重要,物品最終將被對其評價更高的人獲得。

比如,假設(shè)張三和李四正為某物品展開爭奪,張三認(rèn)為物品值200塊,李四認(rèn)為值100元。無論將物品初始產(chǎn)權(quán)安排給誰,張三最終都將持有這件商品:因為若將初始產(chǎn)權(quán)給了李四,張三會以某個高于100而低于200的價格向李四購買這件商品,雙方都能從交易中獲益;若將產(chǎn)權(quán)安排給張三,李四卻不會以高于100元的價格購得商品。

當(dāng)然,以上是理想情況?,F(xiàn)實中交易成本不僅存在,而且可能很高。

設(shè)想,如果達成上述交易需要繳納110元手續(xù)費,初始產(chǎn)權(quán)就會影響最終物品配置狀況:如果物品的最初產(chǎn)權(quán)分配給了李四,張三若要購得物品,則要以大于100元的價格進行交易,加上110元的交易成本,張三的投入將高于其200塊的價值評價。這件商品就不可能流回張三手里。

這即是“科斯第二定理”——當(dāng)交易成本存在且足夠高時,產(chǎn)權(quán)的初始分配將會影響物品的最終歸屬狀況,并影響社會總福利。從這個角度看,把數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)劃分給對其評價最高的人將是最有利于總體社會福利的。

那么,誰會對數(shù)據(jù)有更高評價呢?事實上,個人未必會是對數(shù)據(jù)評價最高的。微軟首席經(jīng)濟學(xué)家蘇珊·阿賽教授曾做過實驗:她集合了一些聲稱十分重視個人隱私的被試,并提出付出一定代價向其進行一系列調(diào)查。結(jié)果顯示,盡管這些被試聲稱對個人信息很重視,但卻以十分低廉的價格出售了大量信息——人們對于個人信息的重視,可能并不如他們自己想象的那么重要。

這一結(jié)論很容易理解,除個別信息,大量數(shù)據(jù)對于個人未必有價值。例如,瀏覽記錄、購物記錄,對個人可能并沒有那么重要,但對企業(yè)則是一筆財富。機構(gòu)將千萬個人數(shù)據(jù)集合形成“大數(shù)據(jù)”,就可利用范圍經(jīng)濟,進行商業(yè)決策。因此,根據(jù)“科斯第二定理”,讓企業(yè)擁有數(shù)據(jù),對社會而言應(yīng)更有效率。

不過,將數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)分配給某個企業(yè),會產(chǎn)生一些問題:

一方面,它可能影響到數(shù)據(jù)使用。數(shù)據(jù)在很大程度上有公共品性質(zhì),由一家企業(yè)擁有數(shù)據(jù)很可能造成壟斷,影響公共使用。

另一方面,也可能造成濫用數(shù)據(jù),如泄露隱私等。這就涉及產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)采用什么規(guī)則。法律經(jīng)濟學(xué)家卡拉布雷西曾提出過三種規(guī)則:財產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則和不可轉(zhuǎn)讓性。筆者以為,對于大部分?jǐn)?shù)據(jù),應(yīng)使用責(zé)任規(guī)則,可以允許需要者使用,并與數(shù)據(jù)所有者探討相關(guān)報酬;至于重要隱私數(shù)據(jù),則當(dāng)適用不可轉(zhuǎn)讓性——盡管企業(yè)可以擁有它,但不可輕易將其轉(zhuǎn)移他人。

筆者的分析僅從經(jīng)濟角度出發(fā),現(xiàn)實問題復(fù)雜,可能涉及法律、社會、倫理等問題。筆者希望,本文的討論可以起到一些拋磚引玉的效果,為界定數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)提供一些思路。

陳永偉(北京大學(xué)市場與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟研究中心研究員)

【法律專家談】

個人信息商業(yè)化,當(dāng)以用戶意愿為先

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的4.0時代已經(jīng)到來,數(shù)據(jù)經(jīng)濟替代用戶經(jīng)濟,成為新網(wǎng)絡(luò)時代的基礎(chǔ)。一方面,人工智能、智慧城市、用戶習(xí)慣等新技術(shù)需要數(shù)據(jù)作為支撐,另一方面,精準(zhǔn)營銷、用戶畫像、個性化服務(wù)等互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)經(jīng)濟也需要數(shù)據(jù)作為基礎(chǔ)。

數(shù)據(jù)作為一種經(jīng)濟形態(tài),從自然人隱私權(quán)角度看,在法律上可分為兩大類:一是可以直接或間接識別到自然人身份的個人信息;二是不能識別到自然人身份信息的大數(shù)據(jù)。個人信息屬于隱私權(quán)范疇,在我國《侵權(quán)責(zé)任法》、《民法總則》和《網(wǎng)絡(luò)安全法》中進行了明確界定。大數(shù)據(jù)性質(zhì)區(qū)別于個人信息,盡管缺乏現(xiàn)有法律直接規(guī)定,但一般被認(rèn)為屬于知識產(chǎn)權(quán)。

必須強調(diào),個人信息屬于隱私權(quán),未經(jīng)允許授權(quán)任何人不得非法使用。超出法律底線對公民個人信息的商業(yè)化采集、使用和買賣不僅是侵權(quán)行為,而且觸犯了我國刑法修正案七、九,以及2017年最高檢和最高法聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于辦理公民個人信息刑事案件司法解釋的相關(guān)規(guī)定。我國法律對保護公民個人信息極為嚴(yán)格,在《網(wǎng)絡(luò)安全法》中明確將政府、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者和其他數(shù)據(jù)保有人,作為公民個人信息的安全責(zé)任主體。若是有人非法使用公民個人信息,將面臨包括民事、行政和刑事責(zé)任在內(nèi)的法律責(zé)任體系。

不過,個人信息也并非絕對不能商業(yè)化使用。個人信息屬于隱私權(quán),性質(zhì)上就是民事權(quán)利,民事權(quán)利當(dāng)然可以按照平等自愿的原則進行處分。個人信息的合法使用,關(guān)鍵就在于商業(yè)使用者是否遵循了《網(wǎng)絡(luò)安全法》中規(guī)定的“合法性、正當(dāng)性和必要性”三個原則:

合法性說的是數(shù)據(jù)采集、使用和處分的全過程應(yīng)該遵守強制法規(guī)定;正當(dāng)性就是強調(diào)使用者應(yīng)事先得到用戶明確授權(quán);必要性是不得超過業(yè)務(wù)需要和用戶知情權(quán)范疇過分采集、使用數(shù)據(jù)。

實踐中,網(wǎng)站一般以“網(wǎng)民協(xié)議”的方式取得用戶授權(quán),這種合同授權(quán)方式大都以格式條款作出。最近的“京東微聯(lián)”事件就是如此。用戶是否事先通過格式合同的方式完全知情和授權(quán),成為網(wǎng)站能否有權(quán)商業(yè)化搜集用戶信息的關(guān)鍵。

不僅如此,我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》特別規(guī)定了用戶對自己數(shù)據(jù)的控制權(quán)——在用戶發(fā)現(xiàn)網(wǎng)站違法違約或出現(xiàn)存儲錯誤數(shù)據(jù)時,有權(quán)利要求網(wǎng)站刪除、終止使用或更正。因此,協(xié)議應(yīng)以顯著位置提示用戶隱私條款的注意,明確告知用戶信息被采集和使用的范圍;網(wǎng)站應(yīng)提供高效暢通的退出機制,使得用戶隨時可以拒絕、刪除和終止網(wǎng)站已采集的信息。我國對此也早有判例。

因此,盡管網(wǎng)站可以取得用戶對個人信息的處分權(quán),但必須建立在充分尊重用戶意愿的前提下,明確告知、顯著提示、事中事后退出和賦予用戶及時更正權(quán)利等條件,成為合法個人信息使用的關(guān)鍵所在。

相比個人信息,大數(shù)據(jù)屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇。其來源是用戶行為數(shù)據(jù)和不能識別到個人的數(shù)據(jù)信息,這部分?jǐn)?shù)據(jù)性質(zhì)因無法關(guān)聯(lián)到個體,所以不具隱私權(quán)性質(zhì),我國的網(wǎng)安法和刑法司法解釋都將大數(shù)據(jù)排除在法律保護個人信息之外。從商業(yè)化使用角度看,大數(shù)據(jù)具有明顯的財產(chǎn)權(quán)屬性,加之大數(shù)據(jù)凝結(jié)了網(wǎng)站的脫敏、算法和處理,具有一定獨創(chuàng)性,可以按照知識產(chǎn)權(quán)或商業(yè)秘密進行保護。

數(shù)據(jù)的知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)人屬于采集的平臺。如同其他財產(chǎn)權(quán)的市場行為一樣,其他人非法獲取的行為屬于不正當(dāng)競爭。諸如騰訊和華為的數(shù)據(jù)權(quán)糾紛,未經(jīng)騰訊微信許可,華為通過技術(shù)手段以“用戶授權(quán)”等方式獲取他人數(shù)據(jù),本質(zhì)上屬于不正當(dāng)競爭行為。

朱?。ㄖ袊ù髮W(xué)傳播法研究中心副主任)

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