從法治政府的角度來看，對(duì)于電子監(jiān)管系統(tǒng)最終如何運(yùn)營(yíng)以及監(jiān)管，還是應(yīng)該采取政府行政監(jiān)管、協(xié)同共治、行業(yè)企業(yè)自治相結(jié)合的思路來決策，并通過公開的聽證會(huì)、專家論證會(huì)聽取民意，開門決策、透明決策

2016年1月25日，湖南養(yǎng)天和大藥房企業(yè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“養(yǎng)天和”）對(duì)國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局（下稱食藥監(jiān)總局）提起了行政訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)食藥監(jiān)總局強(qiáng)制推行阿里健康旗下公司運(yùn)營(yíng)的電子監(jiān)管碼的行政行為違法，并判令被告立即停止違法行為；同時(shí)訴請(qǐng)法院對(duì)被告制定的《藥品經(jīng)營(yíng)質(zhì)量管理規(guī)范》中關(guān)于藥品電子監(jiān)管的條款之合法性進(jìn)行審查。

在食藥監(jiān)總局緊急叫停電子監(jiān)管碼之后，養(yǎng)天和隨即撤訴。但由阿里健康主導(dǎo)運(yùn)營(yíng)、掌握藥品行業(yè)流通售賣關(guān)鍵數(shù)據(jù)的電子監(jiān)管碼體系也成了燙手山芋，圍繞大數(shù)據(jù)監(jiān)管由誰操盤、如何監(jiān)管的問題也引起了一系列的探討。

“考慮到大數(shù)據(jù)對(duì)公共利益安全的重要性，在大數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為商業(yè)用途之后，對(duì)公共利益的影響應(yīng)該全面進(jìn)行研究，我個(gè)人認(rèn)為在必要的時(shí)候可以制定一部法律，這個(gè)問題也迫在眉睫。”中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院劉俊海教授對(duì)《法人》記者說道。

大數(shù)據(jù)屬于誰

大數(shù)據(jù)被人們譽(yù)為“21世紀(jì)的石油”，蘊(yùn)含的潛力無限、發(fā)展勢(shì)頭不可阻擋。然而，如何在充分開發(fā)大數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的同時(shí)，保護(hù)重要的社會(huì)價(jià)值，包括保護(hù)公民個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利以及保護(hù)弱勢(shì)群體的交易機(jī)會(huì)，則是立法和實(shí)踐中都需要小心翼翼去平衡的問題，也是探討大數(shù)據(jù)立法首先要解決的問題。

“大數(shù)據(jù)實(shí)際上是建立在小數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上的，宏觀數(shù)據(jù)是建立在微觀數(shù)據(jù)基礎(chǔ)之上的，要重視大數(shù)據(jù)的開發(fā)以及使用過程中的利益沖突。一個(gè)是保證大數(shù)據(jù)的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性，第二就是不損害權(quán)利人的權(quán)利。”劉俊海指出。

而對(duì)于大數(shù)據(jù)交易能不能形成更大市場(chǎng)，還有難以回避的制約因素，即大數(shù)據(jù)交易是否侵犯人們的隱私。因?yàn)樯碳倚枰獋€(gè)人信息來進(jìn)行精準(zhǔn)的廣告投放，所以大數(shù)據(jù)的掌握者往往擁有將數(shù)據(jù)變現(xiàn)的意愿，這就涉及到潛在的個(gè)人隱私泄露。

目前，企業(yè)都認(rèn)為在自己的平臺(tái)上產(chǎn)生的數(shù)據(jù)歸屬于企業(yè)，但這其中，即包括企業(yè)的商業(yè)秘密，也有消費(fèi)者個(gè)人的隱私信息。

此前，阿里巴巴集團(tuán)旗下云服務(wù)提供商阿里云發(fā)起“數(shù)據(jù)保護(hù)協(xié)議”自律公約，嘗試界定大數(shù)據(jù)歸屬權(quán)，明確“數(shù)據(jù)是客戶資產(chǎn)，云平臺(tái)不得擅自移作他用”。來自英特爾、浪潮、用友等云計(jì)算產(chǎn)業(yè)鏈各大廠商也發(fā)起響應(yīng)。

劉俊海認(rèn)為，大數(shù)據(jù)具有公共利益的屬性，應(yīng)當(dāng)在立法上進(jìn)一步明確。“企業(yè)雖然是數(shù)據(jù)的采集方，但是關(guān)于民事主體企業(yè)信息、公民個(gè)人隱私信息的權(quán)利應(yīng)該還是在微觀的權(quán)利主體方面。”

對(duì)于進(jìn)一步提煉和加工的大數(shù)據(jù)，不再是原始的個(gè)體信息了，對(duì)于這一點(diǎn)如何定性的問題，劉俊海表示，考慮到大數(shù)據(jù)對(duì)公共利益安全的重要性，界定為國(guó)有資產(chǎn)會(huì)優(yōu)于歸屬于一個(gè)企業(yè)。因?yàn)榧尤氪髷?shù)據(jù)只歸屬于一個(gè)企業(yè)的，有可能產(chǎn)生大數(shù)據(jù)濫用的問題，這樣的案例也并不少見。

實(shí)際上，大數(shù)據(jù)交易以及數(shù)據(jù)權(quán)屬等敏感問題在目前的大數(shù)據(jù)立法探索方面始終沒有定論。

處理好技術(shù)支持

對(duì)于食藥監(jiān)總局所稱的“歷史遺留問題”，首都醫(yī)科大學(xué)衛(wèi)生法學(xué)系副教授劉炫麟在接受《法人》記者采訪時(shí)表示，食藥監(jiān)總局與企業(yè)合作推進(jìn)電子監(jiān)管碼系統(tǒng)也有自己的考慮，行政機(jī)關(guān)偏好于將一部分業(yè)務(wù)委托給公益性事業(yè)單位來做，雖然能夠較好地解決利害關(guān)系和角色定位的問題，但事業(yè)單位通常專業(yè)性不夠，效率低下，且常受到財(cái)政資金的制約，被廣為詬病。因此，現(xiàn)在越來越多的行政機(jī)關(guān)也愿意將一部分業(yè)務(wù)委托企業(yè)完成。

“只要程序合法，屬于政府購(gòu)買公共服務(wù)的范疇，‘私主體’同樣可以提供公益性服務(wù)。對(duì)于一部分高新技術(shù)業(yè)務(wù)而言，由企業(yè)來做，更加專業(yè)，也更加高效，節(jié)約的是社會(huì)的整體成本，能夠收到較好的社會(huì)效果。”劉炫麟表示。

養(yǎng)天和在行政起訴狀中指出，被告國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局對(duì)中信21世紀(jì)運(yùn)營(yíng)的中國(guó)藥品電子監(jiān)管網(wǎng)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)進(jìn)行推廣，要求所有藥品生產(chǎn)企業(yè)向電子監(jiān)管網(wǎng)的經(jīng)營(yíng)者交費(fèi)入網(wǎng)賦碼，要求所有藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)藥品進(jìn)庫出庫掃碼上傳至中信21世紀(jì)運(yùn)營(yíng)的中國(guó)藥品電子監(jiān)管網(wǎng)，違背了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《反壟斷法》的有關(guān)規(guī)定。

按照我國(guó)《行政許可法》（第14條）的規(guī)定，只有法律和行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。劉炫麟認(rèn)為，“食藥監(jiān)總局僅依據(jù)屬于部門規(guī)章的《藥品經(jīng)營(yíng)質(zhì)量管理規(guī)范》推行藥品電子監(jiān)管，在法律依據(jù)上存在不足，因此其通過行政委托的方式交由（阿里健康）這一企業(yè)來做，同樣存在瑕疵。”

“有一點(diǎn)是可以確定的，作為委托方的行政機(jī)關(guān)，無論是將業(yè)務(wù)委托給事業(yè)單位還是企業(yè)，作為委托人的監(jiān)管職責(zé)始終不能放松，如果受托方從事了違反雙方委托協(xié)議的行為，就應(yīng)當(dāng)追求其相應(yīng)的法律責(zé)任。”劉炫麟說道。

劉俊海亦指出，政府如果確實(shí)需要企業(yè)提供技術(shù)支撐，那就進(jìn)行公開招標(biāo)，如果藥店企業(yè)愿意投標(biāo)也可以參與其中。

大數(shù)據(jù)需立法保護(hù)

“應(yīng)當(dāng)看到，藥品電子監(jiān)管制度的實(shí)施，對(duì)打擊藥品造假、維護(hù)人民用藥安全等方面發(fā)揮了巨大的作用，被實(shí)踐證明是有效的，美國(guó)、日本等發(fā)達(dá)國(guó)家同樣建立了藥品電子監(jiān)管制度。這暴露出我國(guó)在‘互聯(lián)網(wǎng)+’時(shí)代立法的滯后性。”劉炫麟告訴《法人》記者。

近年來，國(guó)家也加大了對(duì)于大數(shù)據(jù)監(jiān)管體制建設(shè)和相關(guān)的資金投入，國(guó)務(wù)院也出臺(tái)了相關(guān)的文件，國(guó)家質(zhì)檢總局也在籌備信用監(jiān)管的規(guī)劃。

近日，19家藥店聯(lián)合發(fā)表了反對(duì)電子監(jiān)管碼的聲明，其中寫道，“既然強(qiáng)制推行電子監(jiān)管碼既沒有上位法支持，也不符合國(guó)務(wù)院2015年95號(hào)文提出‘發(fā)揮企業(yè)主體作用’的精神，應(yīng)該全面取消而不是暫停。如果上游制藥企業(yè)、批發(fā)企業(yè)對(duì)于藥品電子監(jiān)管碼追查商品流向的功能有商業(yè)需求，完全可以由企業(yè)自身選擇合作對(duì)象，進(jìn)行市場(chǎng)化運(yùn)作，行政權(quán)力不應(yīng)干預(yù)。”

對(duì)此，劉炫麟認(rèn)為，由各企業(yè)自己設(shè)立自我監(jiān)管體系，不僅存在重復(fù)建設(shè)、社會(huì)資源浪費(fèi)的問題，而且成效十分有限，是一種倒退，那種認(rèn)為由企業(yè)自行監(jiān)管就是落實(shí)企業(yè)責(zé)任的理解，不僅片面狹隘，也是一種誤解。因此，在食藥監(jiān)總局尚未明確下一步做法的情況下，建議各企業(yè)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)按照原先的做法，繼續(xù)做好藥品電子監(jiān)管的相關(guān)工作。

劉炫麟還建議，藥品電子監(jiān)管制度應(yīng)當(dāng)堅(jiān)定不移地實(shí)施下去，至于其是否融入新的藥品追溯體系暫且不論。至少應(yīng)盡快修改《藥品管理法》及《藥品管理法實(shí)施條例》，明確藥品電子監(jiān)管的法律地位，將零售藥店、醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)行藥品電子監(jiān)管政策以法律法規(guī)的形式確立下來。

“大數(shù)據(jù)立法可以從數(shù)據(jù)搜集、加工、梳理、分析、研究、安全管理、商業(yè)化運(yùn)用以及公共利益保護(hù)等多個(gè)角度入手。”劉俊海則認(rèn)為，從法治政府的角度來看，對(duì)于電子監(jiān)管系統(tǒng)最終如何運(yùn)營(yíng)以及監(jiān)管，還是應(yīng)該采取政府行政監(jiān)管、協(xié)同共治、行業(yè)企業(yè)自治相結(jié)合的思路來決策，并通過公開的聽證會(huì)、專家論證會(huì)聽取民意，開門決策、透明決策。